La corrupción, entendida como el abuso de poder en busca de un beneficio. Es un fenómeno social, complejo y dinámico que adopta diferentes formas lesionando la integridad, transparencia y estabilidad de las sociedades. Considerando los efectos, siempre ha ocupado los primeros lugares en la agenda pública para identificar mecanismos que permitan su efectiva prevención y sanción[1].
No obstante, desde hace algunos años ha sido palpable un cambio de enfoque hacia la prevención. Con ello, debiendo adelantar las barreras de protección modificando el enfoque tradicional con corte represivo. También orientado al fortalecimiento de una cultura de transparencia y ética bajo esquemas de mercado justos y competitivos, con cultura de enfoque de riesgo.
El papel de las personas Juridicas
Las personas jurídicas están cada vez más expuestas a riesgos que sobrepasan la consideración de las bareras del mercado. Pueden verse inmersas en la sociedad como víctimas, medio o instrumento, pero también como autores de conductas lesivas a diferentes bienes jurídicos.
La responsabilidad de las personas jurídicas, alineado con las disposiciones internacionales, se ha venido fortaleciendo (aún en evolución[2]). Bajo los mecanismos de responsabilidad civil, penal[3] y administrativa. Hoy es viable atribuir consecuencias a personas jurídicas que incurren en actos calificados usualmente como delitos o en fenómenos como el de la corrupción.
Bajo la plena vigencia del principio de “corresponsabilidad” (Art. 12 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción) se plantea que la responsabilidad para la prevención y sanción de esta clase de conductas, no cobija en forma exclusiva al sector público. Además, involucra al sector privado, con obligaciones precisas y concretas para la prevención de esta clase de conductas dentro de la denominación “auto-regulación regulada”. Con ello, se espera que las personas jurídicas implementen de manera efectiva, auténticos sistemas de gestión de riesgos asociados a todo tipo de fenómenos.
Combatir la corrupción en Colombia
Una iniciativa, para combatir la corrupción en Colombia, con mayor impacto fue la implementación de la Ley 1778 del 2 de febrero de 2016:
“Por la cual se dictan normas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional”.
Nuevo Régimen
A través de la misma se crea un nuevo régimen sancionatorio propio del derecho administrativo en cabeza de la Superintendencia de Sociedades. Esta recae sobre todas las personas jurídicas (independiente de si son o no vigiladas) que incurran en actos de “soborno transnacional” (Art. 2º de la Ley[4]) o Cohecho por dar u ofrecer (Art. 35 de la Ley[5]).
De conformidad con la norma, y una vez agotado el proceso respectivo, se podrá imponer una sanción que consista en:
- Multas de hasta doscientos mil (200.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
- Publicación en medios masivos y páginas web de personas jurídicas sancionadas de un extracto de decisión sancionatoria por un tiempo máximo de un año.
- Prohibición de recibir cualquier tipo de incentivo o subsidios del Gobierno, en un plazo de 5 años.
- Inhabilidad para contratar con el Estado hasta por 20 años.
Prevenir la corrupción: Programas de ética empresarial
Retornando a lo expuesto al inicio, el Art. 7 de la ley definió criterios de graduación de sanciones, dentro de los que incorporó en el numeral 7º:
“La existencia, ejecución y efectividad de programas de transparencia y ética empresarial o de mecanismos anticorrupción al interior de la empresa, conforme a lo previsto en el artículo 23 de esta ley”.
Esta norma alude al deber de Supersociedades de promover en personas jurídicas sujetas a su vigilancia, la adopción de programas de transparencia y ética empresarial. También de mecanismos de prevención de las conductas asociadas al fenómeno de la corrupción.
De acuerdo con lo anterior, las primeras conclusiones a considerar son:
- Se configura un nuevo régimen sancionatorio de corte administrativo que recae sobre personas jurídicas que incurran en alguno de los comportamientos referidos en la Ley.
- Se trata de una competencia autónoma y especial que se atribuye a Supersociedades y que es independiente de sus facultades de Inspección, Vigilancia y Control.
- Conforme a lo anterior, la competencia de la Superintendencia de Sociedades para sancionar a una persona jurídica es independiente de sí. Esta última es vigilada o sujeta a su inspección o control.
- La competencia sancionatoria que le fue concedida es diferente de la obligación que se crea en el Art. 23 y que se refiere en forma exclusiva para “las personas jurídicas sujetas a su vigilancia”.
Personas jurídicas sujetas a su vigilancia
De acuerdo con lo anterior, y en aplicación del contenido del Art. 23 de la Ley 1778 de 2016, la Superintendencia de Sociedades emitió:
- La Resolución No. 100-002657 del 25 de Julio de 2016, que luego fuere modificada por la Resolución No. 200-000558 del 19 de julio de 2018 y ahora derogada por la Resolución No. 100-006261 del 2 de octubre de 2020. En estas se hace alusión a los eventos, sectores y plazos para la adopción e implementación de Programas de Ética Empresarial.
- La Guía contenida en la Circular Externa 100-000003 del 26 de julio de 2016. Se dirige a todas las personas jurídicas y que ofrece lineamientos (no vinculantes) a considerar cuando se implementan Programas de Ética Empresarial.
La primera disposición define quiénes de sus vigiladas son sujetos obligados a la implementación de un Programas de Ética Empresarial. En la segunda dicta lineamientos a todo aquél que disponga su implementación (vigilada o no).
En lo que respecta a los sujetos obligados, han existido tres disposiciones con contenidos diferentes así:
Resolución No. 100-002657 de 2016
“Estarán obligadas a adoptar un Programa de Ética Empresarial las Sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades que en el año inmediatamente anterior hayan realizado de manera habitual, negocios de cualquier naturaleza con personas naturales o jurídicas extranjeras de derecho público o privado (“Negocios o Transacciones Internacionales”), siempre y cuando concurra, cualquiera de las situaciones que se mencionan a continuación:
- Negocio o Transacción Internacional que se realice a través de terceros: Hace referencia a los Negocios o Transacciones Internacionales que realice una Sociedad colombiana, a través de un intermediario o contratista, o por medio de una sociedad subordinada o de una sucursal, que hubiere sido constituida en otro Estado por esa Sociedad.
- Negocios o Transacciones Internacionales relacionadas con sectores económicos determinados: Corresponde a los Negocios o Transacciones Internacionales que realice una Sociedad, que pertenezca a alguno de los sectores que se mencionan a continuación, siempre que, a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, la Sociedad además cumpla con alguno de los criterios referentes a ingresos brutos, activos totales o empleados, que a continuación se establecen para cada sector:
Resolución 200-000558 de 2018
“Estarán obligadas a adoptar un Programa de Ética Empresarial las Sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades que en el año inmediatamente anterior hayan realizado de manera habitual, negocios de cualquier naturaleza con personas naturales o jurídicas extranjeras de derecho público o privado (“Negocios o Transacciones Internacionales”), siempre y cuando concurran las dos situaciones (…)”.
Resolución 100-006261 de 2020
“Estarán obligadas a adoptar un Programa de Ética Empresarial las Sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades que en el año calendario inmediatamente anterior hayan realizado negocios o transacciones internacionales de cualquier naturaleza, directamente o a través de un intermediario, contratista o por medio de una sociedad subordinada o de una sucursal, con personas naturales o jurídicas extranjeras de derecho público o privado, iguales o superiores (individualmente o en conjunto) a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes y hayan obtenido ingresos o tengan activos totales iguales o superiores a 40.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes.”
Nuevos requisitos
De esta forma se observa que el primer cambio supuso pasar de contemplar uno de dos requisitos a exigir la presencia de ambos. La normativa actual, emitida el 2 de octubre de 2020, simplifica redacción, reduce requisitos y elimina componentes de la obligación, de manera que:
- Se hace claridad que se trata del “año calendario inmediatamente anterior”.
- Ya no exige la realización habitual de negocios o transacciones internacionales. Sin embargo, sí exige un monto mínimo igual o superior a los 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
- Mantiene la exigencia de los dos componentes.
- El segundo de los componentes se simplifica, ampliando el rango de aplicación de manera que ya no se circunscribe a un sector o sectores específicos. Ni tampoco con características de ingresos brutos, activos o empleados.
- Puede tratarse de cualquier sector, siempre que hayan obtenido ingresos o tengan activos totales iguales o superiores a 40.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Con esto se espera que cada vez más empresas implementen Programas de Ética Empresarial. Destacando que se hace alusión exclusivamente a los sujetos obligados y no a quienes aplica la Ley 1778 de 2016. Y como tal pueden ser sancionados de materializarse la conducta en la persona jurídica.
La Superintendencia de Sociedades se ha referido a la conveniencia de su adopción en los siguientes términos:
“La Superintendencia de Sociedades recomienda que las sociedades que no se encuentren obligadas dentro del marco de la Resolución 100-002657 del 25 de julio de 2016 a adoptar los Programas de Ética Empresarial expuestos en la misma, los adopten por tratarse de una buena práctica empresarial que además representa un criterio de atenuación en la graduación de la sanción, para lo cual podrán atender lo previsto en la Guía contenida en la Circular Externa 100-000003 del 26 de julio de 2016, teniendo en cuenta que todas las personas jurídicas son destinatarias de la Ley 1778 de 2016.
En efecto, debe tenerse en cuenta que conforme al numeral 7 del artículo 7 de la Ley 1778 de 2016, referente a los criterios de graduación de sanciones, la “existencia, ejecución y efectividad” de Programas de Ética Empresarial puede incidir de manera determinante en la sanción que se impondría por la comisión de un acto de soborno.[6]”
Es por este motivo que existe la obligación para la implementación de Programas de Ética Empresarial.
Apartados
[1] El mayor auge en este sentido, proviene después de la década de los años 70 cuando, superadas las guerras mundiales y habiéndose fortalecido las relaciones internacionales, la globalización y siendo el intercambio económico el modelo imperante en los diferentes mercados, surgen también nuevos modelos de criminalidad organizada que trascienden fronteras impactando a una o más naciones.
[2] Actualmente se discute la posibilidad de inclusión de un régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas en Colombia en el Proyecto de Ley de probidad
[3] En lo que se denomina consecuencias jurídicas accesorias.
[4] Ello supone que cualquier persona jurídica (vigilada o no, con ánimo e lucro o no, y de cualquier naturaleza) que por medio de uno o varios empleados, contratistas, administradores, o asociados, propios o de cualquier persona jurídica subordinada, den, ofrezcan, o prometan, a un servidor público extranjero, directa o indirectamente sumas de dinero, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad, a cambio de que el servidor público extranjero; realice, omita, o retarde, cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional.
[5] En este caso, cuando exista sentencia penal condenatoria debidamente ejecutoriada contra el representante legal o los administradores de una sociedad domiciliada en Colombia o de una sucursal de sociedad extranjera, por el delito de cohecho por dar u ofrecer, la Superintendencia de Sociedades podrá imponer multas de hasta doscientos mil (200.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes si, con el consentimiento de la persona condenada o con la tolerancia de la misma, dicha sociedad domiciliada en Colombia o sucursal de sociedad extranjera se benefició de la comisión de ese delito.
[6] Superintendencia de Sociedades “Preguntas y Respuestas” sobre la Resolución No. 100-002657 de 25 de Julio de 2016. Tomado dehttps://www.supersociedades.gov.co/delegatura_aec/normatividad/estudios_economicos_financieros/doc_soborno/PREGUNTAS%20Y%20RESPUESTAS%20FRECUENTES%20SOBRE%20SOBORNO%20TRANSNACIONAL.pdf
