La Jurisdicción Especial para la Paz (JEP): Debida Diligencia y Sistemas de Gestión de Riesgos.

La Jurisdicción Especial para la Paz – en adelante JEP- fue creada en el marco del Acuerdo de Paz celebrado entre el Gobierno Nacional de Colombia y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia -FARC- para entonces grupo guerrillero al margen de la ley. 

La JEP tiene por propósito desarrollar el componente “Justicia” y como tal es la encargada de administrar justicia frente a las conductas desarrolladas en el marco del conflicto armado (antes del 1 de diciembre del año 2016) y cobija a excombatientes de las FARC, miembros de la fuerza pública, agentes del Estado y civiles que hayan contribuido o participado directamente en alguna conducta reprochable en el marco del conflicto armado.

En ocasiones, dentro de los procesos de conocimiento de terceros y debida diligencia, se encuentran hallazgos positivos que dan cuenta de terceros que son sujetos de investigación en la JEP, algunos de ellos quienes voluntariamente entregaron las armas y se sometieron aportando verdad en el marco del proceso de paz.

Esto genera una disyuntiva en tanto, por un lado, buscando la reconciliación y la efectiva reinserción en la sociedad, se han impulsado iniciativas e incluso se reconocen beneficios a quienes empleen a estas personas y, sumado a ello, existe una postura jurisprudencial sólida que advierte la prohibición de discriminación e incluso la prohibición del uso de los “antecedentes penales” como justificante para denegar un servicio o el acceso al empleo salvo que existan criterios razonables que sustenten tal decisión. Pero, por el otro, se trata de personas que han hecho parte de una organización criminal terrorista, que han cometido variedad de delitos (en su mayoría considerados delitos fuente de lavado de activos) e incluso han transgredido de distintas formas los derechos humanos, todo ello enmarcado en modelos estrictos regulados que imponen la adopción de una cultura de enfoque basado en riesgo y que impone analizar los riesgos asociados a vínculos de esta naturaleza.

Es por esto que de cara a los sistemas de gestión de riesgos no es claro ¿cómo proceder? Y si ¿debiera sostenerse una relación o vínculo con personas sujetos de actuaciones o investigaciones ante la JEP? Por esta razón, hemos querido brindar a Ustedes algunos elementos que permitirán tomar decisiones informadas y objetivas razonables según el nivel de exposición al riesgo y alineado con los sistemas de supervisión para cada sector y que se resumen a continuación:


Esto se explica de la siguiente manera:

Es importante recordar que el análisis no es del riesgo que supone un tercero, sino del que implica relacionamiento con ese tercero para la empresa.

Es decir, los sistemas de gestión de riesgos no tienen por propósito calificar o clasificar a los terceros, menos aún emitir juicios de valor.

El análisis tiene por propósitto identificar los potenciales riesgos asociados a una transacción o negociación determinada y por ello se generan procesos de conocimiento del tercero que no pueden estar descontextualizados del riesgo mismo para la empresa de cara al tipo de vínculo a generar.

Ello aplica a estos hallazgos, en donde no se trata de señalar a quien es objeto de investigación por la JEP sino cómo esta circunstancia supone un riesgo a la compañía.

La decisión no siempre supone aceptar o denegar el relacionamiento. Puede haber escenarios intermedios de relacionamiento con condiciones adicionales proporcionales al nivel de riesgo.

Es decir, y alineado con lo anterior, se busca mitigar la exposición al riesgo  y en este sentido se pueden adoptar controles adicionales que permitan mantener la relación o vínculo en niveles adecuados de riesgo.

Podría, por ejemplo, generarse un monitoreo al avance del proceso o condiciones de buen comportamiento y de variar las mismas finalizar la relación. Así mismo, podrían generarse controles frente a la operación o transacción generando filtros o condiciones sobre el origen de los recursos (exigiendo un crédito, por ejemplo), una forma de pago (transferencia), o incluso dependiendo del vínculo con la operación solicitar que se aparte (p.e. que para la transacción el líder o representante sea otro), entre otros.

Existen derechos constitucionales como la igualdad y libertad y se prohíbe cualquier forma de discriminación.

En medio de este proceso, es importante conocer que, las personas que han sido sancionadas por las regulaciones acogidas por la Jurisdicción Especial para la Paz, cuentan con el derecho a la rehabilitación en los siguientes términos:

“El condenado que ha cumplido con la pena que le ha sido impuesta tiene un derecho a recuperar el ejercicio pleno de su ciudadanía. Las autoridades públicas deben hacer lo necesario para que tal derecho se haga efectivo”.

No existe desde la perspectiva legal restricción alguna a la libertad de contratar y como tal no puede ser la simple “condena” o “vinculación a la JEP” sustento de denegación de un bien, servicio o contrato pues ello supondría un acto de discriminación prohíbido y sancionado por la ley.

No se debe ignorar que además se trata de un proceso de reconciliación para poder construir una paz estable y duradera.

Así las cosas, habría que sustentar con argumentos objetivos y razonables la denegación con un enfoque basado en riesgo. Por ejemplo, al no existir persecución conocida de bienes y no existir otro sustento de sus ingresos diferentes a su pasado en la organización criminal, no puede asumirse la transacción.

No todas las personas tienen el mismo rol ni cometieron las mismas conductas y su forma de vinculación con la JEP es diferenciada.

Igualmente, se debe diferenciar qué rol y qué conductas son las que vinculan al tercero a la JEP. Por ejemplo, hay delitos políticos que pueden ser objeto de amnistía. Hay una buena proporción de personas que fueron obligadas o al menos no encontraron otras alternativas que unirse al conflicto armado. Hay quienes no tuvieron un rol importante ni cometieron delitos de lesa humanidad, y ello supone un riesgo diferenciado frente a otros supuestos.

¿Cómo está vinculado el tercero en el marco de la JEP?

Lo primero es comprender la Jurisdicción Especial para la Paz y los posibles escenarios que pueden derivar en este contexto. Ello incide en el análisis de riesgo y posibilita conocer en mejor medida una impresión o perfil del tercero objeto de análisis. Así, se plantean tres casos:

  1. Quienes acuden de forma oportuna y reconocen verdad y responsabilidad.
  2. Aquellos que reconocen verdad y responsabilidad, pero de manera tardía.
  3. Quienes no reconocen verdad ni responsabilidad.

El primero de ellos esta relacionado con la buena fe y la contribución al objetivo de este organismo el cual radica en reconstruir la verdad y alcanzar la paz estable y duradera. Se hace referencia a toda aquella persona que reconozca la verdad y responsabilidad, caso en el cual tendrá una sanción consistente en la restauración y reparación de los daños realizados, sanción que cumplirá en un período de tiempo de 5 a 8 años con privación de la libertad en establecimientos no carcelarios, siendo esta tipificada como las “Sanciones Propias” de la JEP.

Aquí se debe considerar que el tercero acude voluntariamente y se somete a la JEP y se evidencia la buena fe y voluntad del tercero con el fin de colaborar y contribuir con la verdad y la paz estable y duradera. Ello se refleja en una sanción leve que considera se trata de un sujeto de bajo riesgo y por ello le posibilita el no estar en establecimiento carcelario;

En un segundo caso, encontramos a quienes desean contribuir con este proceso de paz, pero que, a pesar de sus buenas intenciones, su reacción ha sido un poco tardía. En este caso aplican “Sanciones Alternativas” Esta sanción sí contempla una pena privativa de la libertad con un tiempo de duración de 5 a 8 años.

Se mantienen las consideraciones expuestas para el primer caso pero se eleva el riesgo ante la reacción tardía del tercero lo que a su vez se refleja en la sanción que le es impuesta.

Finalmente, encontramos aquellas sanciones que presentan el riesgo más supongan forma alguna de discriminación y consideren una a una las circunstancias anotadas.

juanita maria ospina

Autor/a: Juanita María Ospina Perdomo

Gerente de División Compliance y Anticorrupción
Abogada de la Universidad del Rosario, especialista en Derecho Administrativo y en Derecho Comercial, con Diplomado en Contratación Estatal y en Derecho Disciplinario, así como en Big Data. Magíster en Derecho Penal Económico Internacional, doctoranda en Derecho Penal y Política Criminal (Hoy Ciencias Jurídicas). Certificada Auditor Interno de Sistemas de Gestión de Seguridad de la Información ISO 27001:2013 y Auditor Interno de Sistemas de Gestión Antisoborno ISO 37001:2016 por Bureau Veritas Business School. Certificación Internacional en Auditoría Forense (CIAF) en Universidad para la Paz de las Naciones Unidas con el apoyo de FELADE. Magíster en Gestión de riesgos, speaker Nacional e Internacional, coautora de diferentes Libros, y autora de artículos y textos relacionados

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