Las Entidades Sin Ánimo de Lucro -ESAL- / Organizaciones Sin Fines de Lucro -OSFL- son personas jurídicas que se constituyen por voluntad de asociación o creación de una o más personas (naturales o jurídicas) para realizar actividades en beneficio de asociados, terceras personas o comunidad en general. Como tal, su objeto es un fin social o altruista y no persiguen el reparto de utilidades o la generación de riqueza.
Aun cuando las mas representativas la constituyen las Asociaciones, Fundaciones y Corporaciones, no es la única forma que adoptan e incluyen, además, a las entidades de economía solidaria (cooperativas, precooperativas, fondos de empleados, asociaciones mutuales), las veedurías ciudadanas, las entidades extranjeras de derecho privado sin ánimo de lucro con domicilio en el exterior, las instituciones Auxiliares del Cooperativismo y Organismo de segundo y tercer grado, las instituciones de utilidad común (gremiales, de beneficencia, profesionales, juveniles, sociales, democráticas y participativas, cívicas y comunitarias, de egresados, de rehabilitación social y ayuda a indigentes y clubes sociales), las entidades científicas, tecnológicas, culturales e investigativas, las entidades cuyo objeto sea el desarrollo de planes y programas de vivienda de interés social, las asociaciones de padres de familia de cualquier grado, las asociaciones de instituciones educativas, las asociaciones agropecuarias y campesinas nacionales y no nacionales y, asociaciones de segundo y tercer grado, las asociaciones de copropietarios, coarrendatarios, arrendatarios de vivienda compartida y vecinos (diferentes a las de propiedad horizontal), entre otros.
Las Entidades Sin Ánimo de Lucro -ESAL- / Organizaciones Sin Fines de Lucro -OSFL-se han identificado como “particularmente vulnerables” de acuerdo a la Recomendación No. 8 del GAFI de manera que se implementen mecanismos que impidan un uso indebido de las mismas por “ (a) … parte de organizaciones terroristas que se presenten como entidades legítimas; (b) para explotar entidades legítimas como conductos para el financiamiento del terrorismo, incluyendo el propósito de escapar a medidas de congelamiento de activos; y (c) para esconder u ocultar el desvío clandestino de fondos, destinados a propósitos legítimos, de las organizaciones terroristas.1”
Lo anterior tras reconocer que si bien desempeñan un importante rol en la sociedad vinculado a su objeto, se ha podido visualizar -en la práctica – su empleo indiscriminado con propósitos ilegales aprovechando la confianza depositada por el público, el acceso a considerables fuentes de fondos (con prevalencia de los recursos en efectivo) y a ello habría que sumar la escasa o nula regulación y supervisión que existe frente al desarrollo de su objeto, aun cuando en esto último existe un mayor desarrollo en los últimos tiempos.
De cara a los sistemas de gestión de riesgos y puntualmente en el proceso de conocimiento de terceros y aplicación de la debida diligencia, este entendimiento se torna sustancial. De esta manera, por tratarse de “entidades particularmente vulnerables2” frente al relacionamiento con terceros pueden suponer un mayor riesgo que obliga a la elevación de los estándares de debida diligencia y autocuidado, debiendo elevar la conciencia y fomentar medidas de control dirigidas a enfrentar esta posibilidad de “uso inadecuado” de las Las Entidades Sin Ánimo de Lucro -ESAL- / Organizaciones Sin Fines de Lucro -OSFL-
De acuerdo con lo previamente anotado, un control adecuado y debido conocimiento de terceros para una ESAL/OSFL debe comprender, entre otros:
Análisis del sector de las Entidades Sin Ánimo de Lucro -ESAL- / Organizaciones Sin Fines de Lucro -OSFL-.
Ello supone abordar el conocimiento, entre otros, de:
- El marco regulatorio de acuerdo al país de que se trate, es decir, su nivel de regulación y supervisión (a menor regulación/supervisión mayor nivel de riesgo);
- Las obligaciones asociadas a las ESAL/OSFL en términos de registro, gestión documental, análisis de sus terceros, o incluso alineadas con la implementación de modelos de gestión de riesgos (Mayor nivel de obligaciones, menor riesgo);
- También es conveniente conocer y abordar el análisis de las principales tipologías identificadas que asocian a las ESAL/OSFL con actividades criminales. Al comprender las formas que adopta, se podrán conocer con mayor facilidad las señales de alerta y se fortalecerán los controles.
Análisis de la Entidad Sin Ánimo de Lucro -ESAL- / Organización Sin Fines de Lucro -OSFL-con la cual se genera el vínculo o se sostiene una relación.
Ello supone revisar el propósito y los objetivos de sus actividades declaradas y su aplicación práctica respondiendo preguntas como ¿Se tiene un propósito definido? ¿El mismo se adecúa a la normatividad? ¿En qué mercado o sector se desenvuelve la actividad? ¿En qué espacio geográfico se desenvuelve y qué nivel de riesgo asociado existe? ¿El objeto se cumple o se trata de una ESAL/OSFL de papel, fachada o pantalla?; etc. Para ello puede analizar la documentación e información en fuentes abiertas que den cuenta de operación real y verificable (existencia de página web, presencia en redes sociales, documentos oficiales cuando se requieran) o acreditar con certificados de terceros su operación, experiencia, ejercicio de la actividad, entre otros.
Revisión de los Beneficiarios Finales de la Entidad Sin Ánimo de Lucro -ESAL- / Organización Sin Fines de Lucro -OSFL- con la cual se genera el vínculo o se sostiene una relación.
Es decir, se debe conocer “la identidad de la(s) persona(s) que posee(n), controla(n) o dirige(n) sus actividades, incluyendo los funcionarios de alto nivel, los miembros de la junta y los fiduciarios”. De acuerdo a las disposiciones del GAFI “Esta información debe estar disponible públicamente, ya sea de forma directa desde la OSFL o a través de las autoridades correspondientes3” debiendo además aplicar la norma de “conozca a sus beneficiarios y OSFL asociadas4”.
Para que ello sea posible se debe partir por comprender que la estructura difiere de la que tiene una sociedad. Es un error común requerir información de “accionistas” o “certificado de existencia y representación legal” cuando la primera de las figuras no existe y la segunda no es obligatoria para todas las formas de este tipo de entidades. Normalmente la estructura se compone de:
(i) Fundadores. Se trata de los creadores quienes tienen la idea y la implementan. Como tal son los “dueños” y como tal parte de los “beneficiarios finales” a validar de acuerdo con el criterio de “propiedad” (son quienes poseen);
(ii) Asociados. Aun cuando en algunos casos se usa como sinónimo de los fundadores (se traería la misma definición) normalmente son personas que se suman a la causa con posterioridad al surgimiento oficial de la ESAL/OSFL. Son parte de los “beneficiarios finales” a validar de acuerdo con el criterio de “propiedad” y de “control” -según la forma de operación y el tipo de ESAL/OSFL (son quienes poseen o controlan);
(iii) Administradores. Al constituirse la ESAL/OSFL se debe definir la forma de administración indicando las facultades y limitaciones de quienes ejercen dicho rol. Puede adoptar la forma de asamblea de asociados, junta directiva o consejo de administración, revisor fiscal, entre otros. Son parte de los “beneficiarios finales” a validar de acuerdo con el criterio de “tomadores de decisiones” (son quienes dirigen);
(iv) Representación Legal. Al igual que en las entidades con ánimo de lucro (p.e. las sociedades) se cuenta con una representación legal normalmente en cabeza de un presidente, vicepresidente, gerente, director y sus suplentes. Son parte de los “beneficiarios finales” a validar de acuerdo con el criterio de “tomadores de decisiones” (son quienes dirigen);
(v) Beneficiarios. Son quienes se ven beneficiados por la causa u objeto que desarrolla la ESAL/OSFL. Aun cuando son los “beneficiarios finales” en sentido estricto de la actividad, no se asocia al concepto de “beneficiario final” de los modelos de gestión de riesgos y normalmente son terceros indeterminados;
(vi) Aportantes / Donantes. Pueden ser los fundadores, asociados o incluso terceros. Su importancia radica en que son quienes proveen a la actividad con un aporte evaluable económicamente y como tal se debe analizar el origen y destinación de los mismos. No se trata de Beneficiarios finales, pero con ocasión del siguiente criterio debe abordarse su análisis.
El mayor reto que se afronta frente a ello se centra en la ausencia de regulación, la variedad de formas que adopta una ESAL/OSFL y la garantía de protección de datos personales y confidencialidad (frente a algunos de los terceros) que impiden el análisis y verificación del beneficiario final. En ese caso se sugiere:
(i) No de trato igual frente a todas las ESAL/OSFL. Por las formas y dinámicas son diferentes incluso desde el plano regulatorio;
(ii) No de trato igual frente a los terceros relacionados pues aún en contextos de “confidencialidad” hay cargos o roles que siempre tendrán un carácter público;
(iii) Si es usual que entre sus terceros se encuentren ESAL/OSFL identificar de qué clase son y de acuerdo a ello definir el nivel de acceso a la información con que se cuenta. Cuando la misma sea de acceso público o por lo menos no opere reserva, no hay excusa de no analizar a estos terceros;
(iv) Cuando exista confidencialidad o acceso restringido frente a parte de la información, al menos se debe evaluar qué control adopta internamente la ESAL/OSFL para garantizar que no existe irregularidad o riesgo frente a sus propios terceros, así como su aplicación práctica. Ello puede verse representado en un certificado, o en copia de los controles y validaciones. En este caso, incluya la opción de aplicar auditorías de control o mecanismos de supervisión y seguimiento para validar que en efecto los mismos se aplican;
(v) Esta última recomendación también aplica cuando se torna desgastante o exagerado indagar por ejemplo por cada asociado de un fondo de pensiones.
Revisión y control del origen y uso de los recursos bajo la administración de las Entidades Sin Ánimo de Lucro -ESAL- / Organizaciones Sin Fines de Lucro -OSFL- con las que se genera el vínculo o se sostiene una relación.
De acuerdo a las recomendaciones del GAFI, “Las OSFL deben emitir estados financieros anuales que ofrezcan desgloses detallados de los ingresos y egresos5”.
Sin embargo, en varias jurisdicciones no se cuenta con regulación clara en este sentido y por ello en el proceso de conocimiento de terceros se debe:
- Ahondar sobre la manera de recepción de aportes de manera que se cuente con una documentación adecuada de la identidad de sus donantes (al menos los más importantes o representativos);
- El o los control(es) que implementa la entidad de cara a los mismos (en algunos casos es usual recepcionar donaciones o aportes de forma anónima). Ello, además, alineado con lo definido por el GAFI en el sentido que “(iv) Las OSFL deben contar con controles apropiados establecidos para asegurar que todos los fondos sean contabilizados completamente y que se empleen de una forma que se corresponda con el propósito y los objetivos de las actividades declaradas por la OSFL6”;
- De ser posible tener acceso a la información financiera o contable de la ESAL/OSFL para su análisis pertinente, pero cuando exista confidencialidad o acceso restringido frente a parte/toda la información, al menos se debe evaluar qué control adopta internamente la ESAL/OSFL para garantizar que no existe irregularidad o riesgo en ese sentido. Ello puede verse representado en un certificado (de existir revisor fiscal que sea suscrito por este), o en copia de los controles y validaciones. En este caso, incluya la opción de aplicar auditorías de control o mecanismos de supervisión y seguimiento para validar que en efecto los mismos se aplican;
Se deben validar las credenciales y la buena reputación de la Entidad Sin Ánimo de Lucro -ESAL- / Organización Sin Fines de Lucro -OSFL- con la cual se genera el vínculo o se sostiene una relación, sus beneficiarios y asociados.
Se debe hacer una búsqueda general en fuentes abiertas para descartar que la sociedad se relacione con asuntos de corrupción, lavado de activos, o financiación al terrorismo, entre otras.
De no encontrar ningún resultado, en la medida que se pueda y dependiendo de los datos que se tengan de la entidad, se debe descartar que los miembros de la ESAL/OSFL o quienes hagan aportes, se encuentren relacionados con asuntos de esta naturaleza.
De ser así, habría que mirar en detalle a la persona, para ver si de algún modo puede afectar a la sociedad o si, por el contrario, puede haber señales de alerta que puedan dar indicios de que la ESAL/OSFL esté siendo empleada para fines ilícitos.
De esta forma, no debería existir información que empañe o signifique tacha alguna a la moralidad y dignidad propia de la actividad que se despliega, el origen de los fondos que la respaldan o en general de su nombre, la de sus beneficiarios y asociadas;
Evaluar la transaccionalidad propia de la actividad o la presentación de circunstancias que en forma alguna eleven el riesgo.
Puede ser el caso de aquellas que contratan con el Estado y como tal movilizan recursos públicos, o las que generan transacciones internacionales quedando expuestas a riesgos de soborno transnacional, o incluso vinculadas a su objeto en sector de alto riesgo. Puede ser que tenga vínculo estrecho con PEPS, ya sean personas expuestas política o públicamente caso en el cual como mínimo se sugiere un estricto monitoreo para descartar cualquier irregularidad debiendo recordar que en ambos casos se ha reconocido na mayor exposición al riesgo LA/FT.
1,2,3,4,5,6 Recomendación No. 8 del GAFI. Disponible en https://www.cfatf-gafic.org/es/documentos/gafi40-recomendaciones/414-recomendacion-8-organizaciones-sin-fines-de-lucro
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