Informe de Evaluación de la OCDE: Prevenir la corrupción e impacto para las empresas en Colombia

Juanita María Ospina Perdomo

Gerente de Compliance y Anticorrupción

Durante el 2019 se publicó la Evaluación sobre implementación de la Convención Antisoborno Transnacional de la Organización para el Desarrollo Económico – OCDE, donde se destaca el compromiso adquirido por Colombia para prevenir la corrupción y la detección y denuncia de los casos de cohecho transnacional.

Se hace énfasis en la implementación de programas de ética empresarial y la importancia de atribuir responsabilidades a las empresas. Además, se tiene en cuenta la obligación del Estado en procesos contra personas jurídicas que hayan incurrido en tipos penales relacionados con el fenómeno de la corrupción.

Consecuencias legales ante la corrupción y otros delitos

Se reitera que las sanciones deben ser eficaces, proporcionales y disuasorias, independiente del modelo adoptado, dentro de lo cual se contempla el decomiso del objeto producto del cohecho.

Además, deben existir consecuencias legales relevantes para las personas naturales, incluidos de forma especial los administradores, integrantes de los órganos sociales u otros, cuando se encuentre lugar al delito, bien sea, por una acción u omisión.

Modelos de gestión de riesgos y Legislación

Los modelos de gestión de riesgos son importantes, no sólo orientados en generar herramientas para la identificación, detección y gestión adecuada de los riesgos, sino como modelo de protección de la empresa y las personas vinculadas.

En el Programa de Ética Empresarial no se debe ignorar la Ley 1778 de 2016 que creó el modelo de responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por hechos de soborno transnacional o cohecho de servidores públicos extranjeros (Art. 2 Ley 1778/2016) y también nacional por dar u ofrecer (Art. 35 Ley 1778/2016).

Por lo anterior, la Superintendencia de Sociedades se refiere a la conveniencia de su adopción voluntaria en los siguientes términos:

“Las sociedades que no se encuentren obligadas dentro del marco de la Resolución 100-002657 del 25 de julio de 2016 a adoptar los Programas de Ética Empresarial expuestos en la misma, los adopten por tratarse de una buena práctica empresarial que además representa un criterio de atenuación en la graduación de la sanción, para lo cual podrán atender lo previsto en la Guía contenida en la Circular Externa 100-000003 del 26 de julio de 2016, teniendo en cuenta que todas las personas jurídicas son destinatarias de la Ley 1778 de 2016.

En efecto, debe tenerse en cuenta que conforme al numeral 7 del artículo 7 de la Ley 1778 de 2016, referente a los criterios de graduación de sanciones, la “existencia, ejecución y efectividad” de Programas de Ética Empresarial puede incidir de manera determinante en la sanción que se impondría por la comisión de un acto de soborno”.

Sanciones ante la Corrupción y otros delitos

De configurarse el comportamiento puede haber lugar a una o varias sanciones así:

Multa de hasta 200.000 smmlv.
Inhabilidad para contratar con el Estado colombiano por un término de hasta 20 años.
Publicación en medios de amplia circulación y en la página web de la persona jurídica sancionada de un extracto de la decisión administrativa sancionatoria por un tiempo máximo de 1 año (asumiendo los costos de la publicación).
Prohibición de recibir cualquier tipo de incentivo o subsidios del Gobierno, en un plazo de 5 años.

En materia penal, en aplicación del Art. 91 de la Ley 906 de 2004 y el Art. 34 de la Ley 1474 de 2011 (modificado por el Art. 35 de la Ley 1778 de 2016) podrá disponerse el cierre temporal o permanente de establecimientos abiertos al público o incluso la suspensión o cancelación de la persona jurídica.

No se debe olvidar, además, un amplio catálogo de delitos relacionados con el fenómeno de la corrupción y que permitirán atribuir responsabilidades individuales a las personas naturales que por acción u omisión se encuentren relacionados con el comportamiento.

Recomendaciones de la OCDE

Dada la relación entre ambos modelos de responsabilidad, una de las recomendaciones de la OCDE consiste en estrechar vínculos y fortalecer la cooperación entre la Superintendencia de Sociedades y la Fiscalía General de la Nación, para un intercambio de información más eficaz y proactivo, permitiendo la aplicación efectiva de las sanciones anotadas en ambos regímenes de responsabilidad.

Buscando incrementar el número de casos sobre el particular, la OCDE recordó el deber de denuncia que tienen todos los ciudadanos y que se encuentra consagrado en la Constitución Política y en la Ley 906 de 2004 cuando se tiene conocimiento de hechos que puedan revestir las características de un delito.

Si se trata de unos delitos específicos. Por ejemplo, el lavado de activos o los delitos con menores de edad, el no denunciar constituye un delito denominado Omisión de denuncia de particular contenido en el art. 441 del Código Penal.

Por esta razón, la OCDE recomienda la creación de una ley con un alcance amplio para la protección de denunciantes (Ley de protección de Whistleblowers)

Principales Conclusiones del Informe de la OCDE

Se destacan los avances significativos en materia de prevención, detección y sanción del soborno transnacional.
Se resalta el rol de la Superintendencia de Sociedades que muestra avances en esta materia.
Colombia está haciendo un riguroso seguimiento a las sociedades en donde se presenten indicios y conductas materializadas de corrupción.
Se debe continuar fortaleciendo la implementación de Programas de Ética Empresarial.
Existe preocupación frente la ausencia de persecución de bienes y beneficios derivados de la conducta y la inexistencia de condenas en este sentido.
Buscando optimizar el trabajo y los resultados, se sugiere una cooperación más efectiva y proactiva entre la Superintendencia de Sociedades y la Fiscalía General de la Nación.

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