El Boletín de Deudores Morosos del Estado colombiano y su relacióncon el análisis de riesgos LA/FT

Deudores Morosos; BDME
Paula Andrea González Urquijo

Paula Andrea González Urquijo

Analista de Riesgos

El Boletín de Deudores Morosos del Estado (BDME) contiene la relación de aquellas personas que tienen obligaciones pendientes por cumplir con las entidades del Estado. Y que frente a un sistema de gestión de riesgos LA/FT ha generado múltiples preguntas en relación con su alcance e impacto. También surgen incógnitas sobre cómo se debe dar un manejo adecuado, estando vigente la ley 1943 del 2018.

El 15 de mayo del 2019, la Superintendencia de Sociedades se pronunció respecto al posible riesgo de contagio y riesgo reputacional. Principalmente que podría tener una empresa cuando se relaciona con un tercero que figura en dicho reporte de la Contraloría General de la República.Teniendo en cuenta situaciones que podrían relacionar un reporte de esta naturaleza con asuntos LA/FT, y en qué casos descartarse de plano el posible riesgo.

A continuación, se analizan elementos que se deben tener presente para saber ¿cómo gestionar el riesgo LA/FT cuando se presenta un hallazgo en el BDME?

De la Ley 1943 del 2018, y del por qué el sólo hallazgo del BDME no constituye un riesgo reputacional o de contagio

Lo primero es que, a través de la ley de financiamiento “1943 del 2018”, entre otros se creó el delito de “Defraudación o evasión tributaria”. El delito se consagró en el artículo 434B del Código Penal (Ley 599 de 2000) quedando tipificado de la siguiente forma:

ARTÍCULO 434B. DEFRAUDACIÓN O EVASIÓN TRIBUTARIA.

<Artículo modificado por el artículo 71 de la Ley 2010 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Siempre que la conducta no constituya otro delito sancionado con pena mayor, el contribuyente que, estando obligado a declarar no declare, o que en una declaración tributaria omita ingresos, o incluya costos o gastos inexistentes, o reclame créditos fiscales, retenciones o anticipos improcedentes por un valor igual o superior a 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inferior a 2.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, definido por liquidación oficial de la autoridad tributaria, será sancionado con pena privativa de la libertad de 36 a 60 meses de prisión (…).

PARÁGRAFO 1o.

La acción penal podrá iniciarse por petición especial del Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) o la autoridad competente, o su delegado o delegados especiales, siguiendo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. La autoridad se abstendrá de presentar esta petición, cuando exista una interpretación razonable del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras declarados por el contribuyente sean completos y verdaderos

PARÁGRAFO 2o.

La acción penal se extinguirá cuando el contribuyente presente o corrija la declaración o declaraciones correspondientes, siempre y cuando esté dentro del término para corregir previsto en el Estatuto Tributario y, en todo caso, realice los respectivos pagos de impuestos, sanciones tributarias e intereses correspondientes.

¿Cuándo es un Delito fuente de LA/FT?

A partir de la vigencia de la ley se reprocha penalmente a quien incurra en el comportamiento descrito. Además, debe entender que constituye delito fuente de lavado de activos por encontrarse comprendido dentro del Título de los Delitos Contra la Administración Pública.

Sin embargo, no se puede asumir que, si un tercero se encuentra en mora con el cumplimiento de una obligación tributaria con una entidad estatal, implica directamente que está cometiendo el delito anotado. Tampoco asumir que es una conducta típica fuente de lavado de activos. Por ello, no es válido concluir que se podría generar un riesgo de contagio o reputacional.

La evasión o defraudación tributaria es considerada como un delito fuente de LA/FT. Sin embargo, no hay que dejar de lado que el mismo Código Penal establece mediante el Art. 10 la tipicidad. Es decir, que será la misma ley, la que, de forma inequívoca, expresa y clara, determine como se entenderá cometido un delito.

Por este motivo, la simple aparición en el Boletín de Deudores Morosos del Estado (BDME) no permite concluir que existe un proceso penal. Ni tampoco que se cometió el delito debiendo acreditarse para tomar lo anterior como señal de alerta que:

 

  1. Se dé a conocer la denuncia presentada.
  2. En caso de encontrar el proceso en Rama Judicial.
  3. En caso que se conozca por fuentes abiertas que el tercero fue denunciado o las autoridades competentes dieron inicio a la investigación.

Teniendo en cuenta las aclaraciones realizadas previamente, y el concepto emitido por parte de la Superintendencia de Sociedades, se puede confirmar que:

“El sólo hallazgo en el BDME de un tercero, no representa un riesgo LA/FT. Carece de tipicidad, y bajo ninguna circunstancia se puede asumir que se relaciona con hechos ilícitos. En consecuencia, este reporte no generaría un riesgo ni de contagio, ni reputacional para la empresa”.

¿Bajo de supuestos se relaciona con asuntos LA/FT el hallazgo en el BDME?

Al gestionar riesgos LA/FT en una empresa, se debe recordar que el análisis se debe hacer de forma que no haya lugar a interpretaciones erróneas. Principalmente sobre cualquier hallazgo realizado, es decir, no darle una adecuada interpretación y por ende, generar una pérdida económica para la empresa. Solo por el hecho de cancelar una transacción en razón a un inadecuado análisis de una señal de alerta.

La Superintendencia de Sociedades confirma que el reporte de un tercero en el BDME únicamente representa una señal de alerta. O incluso, un riesgo reputacional o de contagio cuando en conjunto se ha detectado que a la empresa también se le ha cancelado la licencia. Especialmente para funcionar como operador logístico y aduanero, o el hallazgo de otras señales de alerta de riesgos LA/FT.

Como, por ejemplo, el reporte en otras listas, procesos en Rama Judicial, precios que sean considerablemente menores al normal que opera en el mercado. También venta de productos sin factura, la exigencia del pago en efectivo para no dejar rastros bancarios, entre otros.

Si no existen políticas que prohíban relación con deudores morosos con el Estado, no implica que la empresa deba abstenerse de continuar con la transacción. Y, así mismo, siempre se debe contar con herramientas que permitan la adecuada interpretación de los hallazgos o señales de alerta detectados. Para que así, la implementación del sistema de gestión de riesgos LA/FT/CO no represente una pérdida de oportunidad de negocios para la empresa. Por el contrario, permita la protección legal para la empresa y así, todo su funcionamiento se encuentre operando de forma correcta.

Para concluir, es importante hacer cláusulas de salvaguarda que posibiliten terminar relación en caso que a futuro se modifique por vínculo con el delito anotado

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